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刑事可罚根据论纲

引言第1-19页
理念篇 刑事可罚存在的理念根据第19-119页
 第一章 报复主义与报应论的批判第20-42页
  一、报复主义刑事可罚理念的概述第20-24页
   (一) 概念梳理第20-21页
   (二) 报复主义刑法观的由来第21-24页
  二、报复主义刑法观内容之批判第24-29页
   (一) 心理基础的复仇性导致刑罚严厉性、蕴含着新的危险第24-25页
   (二) 国家权威主义——报复主义刑法观的哲学根基批判第25-28页
   (三) 观念基础是异己化——视罪犯为敌人第28-29页
  三、刑罚不应当是恶害性防卫和反击权——报复主义刑罚观混淆了犯罪时与犯罪后第29-34页
   (一) 犯罪时国家和个人都有防卫权,此防卫权具有恶害性第29-31页
   (二) 犯罪时国家和个人有恶害性防卫权不等于犯罪后司法机关有恶害性防卫权第31-32页
   (三) 结论: 区分犯罪时、犯罪后,析离善性刑罚权与恶性防卫权第32-34页
  四、报复主义刑法观的现代转变——报应论之反思第34-38页
   (一) 报应论阻碍刑法现代化——会得出刑罚残酷性第34-35页
   (二) 报应论把抽象正义性用于个案,是对人类心理本能的机械误解第35-37页
   (三) 刑罚不是无意义的苦难赎(抵)罪——赎罪报应反思第37-38页
  五、解读报复主义、报应论的现代命运第38-42页
   (一) 报复主义刑法的使命需要转移第38-40页
   (二) 报应论的现代价值第40-42页
 第二章 预防主义刑事可罚观的批判第42-73页
  一、引言: 预防论在传统刑事可罚观念中地位愈来愈高第42-44页
   (一) 传统刑法中重视刑罚的预防功能第42-43页
   (二) 现代刑法具有防止犯罪发生之功能,但不以预防论为根据第43-44页
  二、预防主义刑法观的整体批判第44-50页
   (一) 根基上的预测、推算主义与传统刑法有体系性矛盾第45-47页
   (二) 推测中的假定犯罪是对人的先验性分类与歧视——特殊预防中的“有罪预测”会导致在司法中打击弱者第47-48页
   (三) 把预防论作为刑罚根据之一是对刑法性质与任务的误解第48-50页
  三、预防主义刑法观的表现批判第50-58页
   (一) 一般预防的具体表现之一: 规范预防论之批判第50-52页
   (二) 一般预防的表现之二: 威慑论的批判第52-54页
   (三) 一般预防的表现之三——心理强制说的批判第54-58页
  四、预防论的现代表现——人身危险性的批判第58-66页
   (一) 概述第58-59页
   (二) 抽象批驳——根基误区与逻辑困境第59-61页
   (三) 初犯可能性之批判——违背了罪责自负原则、混淆了可归责的主体第61-63页
   (四) 对再犯可能性的检讨第63-66页
   (五) 对“犯罪主体本身对社会的潜在威胁”之忧虑第66页
   (六) 结论第66页
  五、警惕预防论的现代变异与领域转移第66-73页
   (一) 保安处分中的预防追求必须以已然行为完成第66-69页
   (二) 社会危险性的价值追求应当通过已然行为完成第69-70页
   (三) 无法在报应论与预防论中导出可罚理念根据——并合主义的批判第70-73页
 第三章 刑事可罚根据新探第73-119页
  第一节 设立刑事可罚的社会根据第73-91页
   一、刑法为什么首先要保护社会——社会对人类具有不可替代的意义第73-77页
    (一) 与其他生存单位相比,社会具有比较优势第73-74页
    (二) 在常态下,社会应当有利于每个个体的利益第74-75页
    (三) 事实证明,社会的现实正当性在逐渐增强第75-76页
    (四) 刑法的第一任务是保护社会(秩序)——社会优于个人但应落脚于个人第76-77页
   二、刑罚为什么也应当保护社会——刑罚权来自社会并服务于社会第77-83页
    (一) 澄清误导: 通说刑法理论混淆了国家与社会第78-80页
    (二) 刑罚权乃国家借用社会名义行使——国家行使了本属社会的刑罚权第80-81页
    (三) 结论: 以刑罚为核心的刑法也应当服务于社会第81-83页
   三、刑法在保护社会中的地位——社会的根本大法第83-88页
    (一) 刑法(刑罚权)的归属与地位新解——刑法是属于社会的根本大法第83-86页
    (二) 刑法乃社会根本大法之意义第86-88页
   四、刑法保护社会的内容: 保护社会秩序和全体公民最基本的人权第88-91页
    (一) 社会秩序的来源: 社会现实决定了应对个人需要进行符合社会要求的限制,形成秩序第88-89页
    (二) 刑法应当首先保护社会(秩序)——社会秩序是一切基本人权的载体第89-90页
    (三) 刑法保护社会秩序的归宿: 保护全体公民的最基本人权第90-91页
  第二节 发动刑事可罚的行为人根据第91-119页
   一、社会化的现实需要共通的基本价值,刑法应当是社会最基本价值的载体第92-96页
    (一) 现代社会急需固定的新标准以完成对生物人的社会化第92-93页
    (二) 现代社会一体化需求一种共同的价值基础第93-95页
    (三) 社会化手段与力量的弱化需要刑法的递补第95-96页
   二、刑法内容是社会最基本价值,能够被人们理解第96-102页
    (一) 刑法是承担现代社会共通最基本价值的合理载体第96-98页
    (二) 刑法应当成为“现代社会的圣经”第98-100页
    (三) 社会化要求的人格态度内容是社会基本价值、而不是主流价值——“共通”不同于“主流”第100-102页
   三、刑法是价值要求,在社会化过程中提前作用于人格态度,使行为人己经理解第102-108页
    (一) 刑法的社会基本价值载体地位导致其内容扩大第102-103页
    (二) 刑法内容扩大不等于犯罪化扩大——刑法是价值要求、刑罚是行为规范第103-107页
    (三) 刑法的价值要求在社会化过程中提前作用于人格态度第107-108页
   四、罪前遵守刑法义务(价值要求)表现为: 要求个人形成社会化的人格态度,使罪过丧失心理形成根基第108-112页
    (一) 人格态度是社会化的结果第108-111页
    (二) 人格态度的核心在于形成法意识,指导行为人的意识行为,使罪过的产生缺乏心理根基第111-112页
   五、发动刑罚的根据: 在能够理解刑法价值要求的情况下,行为人罪过内容对刑法保护利益具有现实危险性,意志态度与刑法所保护价值对立第112-119页
    (一) 刑事可罚的根据在于罪过展开的危险性和对立性第112-114页
    (二) 刑罚存在根据是保护公民基本人权,这决定了刑事可罚的根据只能是主观能动性第114-115页
    (三) 应适用刑罚改正其人格态度,消除对立性意志态度,阻止其产生新的罪过第115-119页
规范篇 刑事可罚的适用根据第119-216页
 第四章 刑事可罚中人的因素: 作为可罚原因的人格态度第120-150页
  一、人格态度的概念及与意志态度的关系第120-124页
   (一) 作为可罚原因的人格态度之概念第120-122页
   (二) 人格态度与意志态度的区别和联系第122-124页
  二、如何评价可罚原因的人格态度——不是心理意义上的静态考察第124-131页
   (一) 必须通过外在客观表现认识刑法中的人——评价人格态度的前提第124页
   (二) 人格态度的评价不是道德善恶评价而是客观化评价第124-127页
   (三) 评价手段: 以行为为主、也包括说明行为的事实第127-131页
  三、人格态度是一种社会性人格,而不是生理性人格第131-137页
   (一) 问题提出——生理人格与犯罪第131-132页
   (二) 人格态度不同于生理性人格,生理性人格原则上不能说明意志态度的对立程度第132-134页
   (三) 生理性人格的极端表现: 天生犯罪人理论的反思第134-135页
   (四) 在特殊情况下,生理性人格可以作为可罚根据的原因、说明意志态度的对立性第135-137页
  四、人格态度与人格刑法学中的人格不同第137-141页
   (一) 传统“人格”的模糊性要求在刑法中加以严格限定第138页
   (二) 人格刑法学的误区第138-140页
   (三) 人格态度与人格的差异第140-141页
  五、评价人格态度的结论: 与社会基本价值的偏离性第141-145页
   (一) 可罚原因的人格态度的刑法评价——与社会基本价值的偏离第142-143页
   (二) 如何抽象评价偏离性: 行为中“兽性”愈多,人格态度偏离性愈严重第143-144页
   (三) 人格态度的偏离性不等于具体可罚程度——重罪不一定重罚,轻罪一定轻罚第144-145页
  六、为了更好地评价罪过,应当引入人格态度行为评价罪过中的意志态度第145-150页
   (一) 人格态度行为的概念第145页
   (二) 人格态度行为的内容第145-147页
   (三) 人格态度行为的基础意义——使可罚性的所有评价都获得了行为载体第147-150页
 第五章 刑事可罚的传统客观根据: “损害原则”研究第150-168页
  一、“损害原则”的刑法学应用第150-151页
   (一) 损害原则的来源第150-151页
   (二) 损害原则的刑法学运用第151页
  二、刑法对损害原则的升华——损害的社会化评价第151-154页
   (一) 积极条件: 刑法中的损害应当从社会化角度进行价值评价第152-153页
   (二) 消极条件: 从社会化角度理解损害的可罚条件第153-154页
  三、损害原则作为客观可罚根据的限制第154-157页
   (一) 有些损害刑法无法干涉第154-155页
   (二) 应防止损害原则产生违背其初衷而导致扩大国家刑罚权的倾向第155-156页
   (三) 如何保证损害原则的限制刑罚权立场——可罚损害的限定第156-157页
  四、现代“损害原则”的扩展之一: 对社会基本价值的损害第157-161页
   (一) 前提: 维系社会存在、确保社会化进行的基本价值之损害具有可罚性第157-159页
   (二) 对基本价值损害的可罚性应当严格限制第159-160页
   (三) 对社会基本价值损害的主要表现第160-161页
  五、现代刑法中“损害原则”的扩展之二: 对人格态度的损害即造成他人的犯罪决意第161-168页
   (一) 概述——对人格态度的损害是刑法中的损害第161-162页
   (二) 对人格态度损害可罚性的限制第162-164页
   (三) 引入人格态度损害后可以解释教唆犯可罚性的理论难题第164-168页
 第六章 危险是现代可罚的新客观根据第168-191页
  一、从损害到危险: 现代可罚客观根据的演进第168-172页
   (一) 损害原则作为可罚根据的不足之处第168-169页
   (二) 在损害原则不足以成为行为可罚根据时,危险被人们逐渐认识第169-171页
   (三) 危险彰显了现代刑法的客观特征第171-172页
  二、可罚性危险的特殊性第172-182页
   (一) 危险不等于可罚第173页
   (二) 刑法中可罚危险的特征第173-175页
   (三) 行为人产生的危险判断标准: 根据经验主义判断的行为危险性第175-178页
   (四) 对危险的利用: 超越一般人对危险性的具体化认识是可罚的关键第178-180页
   (五) 可罚的危险应当进行实质性的具体化判断——从形式犯到具体危险犯的考察第180-182页
  三、“被允许的危险”理论之批判第182-191页
   (一) 问题提出第182-183页
   (二) 理论背景与哲学根基批判第183-185页
   (三) 除风险外,任何危险都不能被法律所肯定第185-187页
   (四) 把“被允许的危险”作为排除违法性事由会导致理论体系上的混乱第187-188页
   (五) “被允许危险”所欲解决问题的合理出路第188-191页
 第七章 可罚根据统一于罪过原则第191-216页
  一、对罪过原则的重新认识第191-194页
   (一) 从张扬到压抑——罪过原则的历史遭遇第191-192页
   (二) 从压抑到肯定——罪过原则的现代命运第192-193页
   (三) 强调罪过原则的法治意义第193-194页
  二、罪过原则的现代困境与新解——心理联系划定罪过内容,规范责任作为罪过实质第194-204页
   (一) 心理罪过论在刑事可罚评价上的不全面性第195-198页
   (二) 规范责任论的核心——期待可能性的现代错误第198-202页
   (三) 结论: 统一心理罪过论和规范罪过论第202-204页
  三、罪过是刑事可罚的唯一根据在于: 罪过使损害、危险具有刑法意义第204-206页
   (一) 罪过中的不同内容分别决定着损害、危险及人格态度的刑法意义第204-205页
   (三) 规范意义: 赋予损害、危险以刑法意义并将其统一第205-206页
  四、罪过成为唯一根据在于使人格态度具有刑法意义: 人格态度偏离性中的个人责任说明意志态度的对立程度、进而影响具体可罚程度第206-210页
   (一) 客观偏离性——规范层面评价人格态度第206-207页
   (二) 客观偏离性中的个人原因——非规范层面评价人格态度第207-209页
   (三) 人格态度偏离中的责任划分——个人责任才说明意志态度的对立性第209-210页
  五、罪过成为唯一根据在于可罚性的修正也取决于罪过: 意志态度的改正需要修正具体可罚程度、并得出当前可罚程度第210-216页
   (一) 刑法特有的责任可由个人修正第210-212页
   (二) 人格态度的自我改正修正具体可罚程度第212-214页
   (三) 人格态度的体会性改正修正具体可罚程度第214-216页
主要参考文献第216-217页

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