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从《大清律例》到《民国民法典》的转型--兼论中国古代固有民法的开放性体系

第一编 中国古代固有的民事法律规范--独特的开放性的法律规范体系第1-69页
 第一章 中华法系的沿革及其特徵--独树一帜,卓而不群第30-39页
  第一节 中华法系的概念与其特有的内涵及意义--以自己鲜明的特色与其他的法系相区别第30-33页
   一. 中华法系的概念与内涵--历史起源与互相借鉴的比较第30-31页
   二. 关于中华法系特征的种种学说--大同小异、各有侧重第31-33页
    (一) 陈朝壁先生的三点说--强调重视成文法典惯于用文字记载第31页
    (二) 程树德先生的三点说--指出了法律立于辅助道德、礼教、伦常的地位第31页
    (三) 马小红女士的四点说--提出了早熟性和同步性的问题第31-32页
    (四) 饶鑫贤先生的六点说--提出了法典的混合编纂形式问题第32页
    (五) 陈顾远先生的八点说--注意到了“义务本位,灵活其法”第32页
    (六) 张晋藩先生的九点说--突破了中国古代只有刑法的传统看法第32-33页
  第二节 中华法系法律调整特点的一般理解--对传统观点的归纳第33-39页
   一. “引礼入法、礼法结合”,“家族本位,伦理入法”--“失礼之禁,著在刑书”,“明礼以导民,定律以绳顽”第33-35页
    (一) 中国古代的“礼”在本质上是一种社会行为规范--作为最高准则规范指导着人们的行为方式第33页
    (二) “礼之所去,刑之所取”,“出礼入刑”--相辅相成共同构成了封建社会完整的法律体系第33-34页
    (三) “礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整--“礼法结合”是中国古代法制的最大特点第34-35页
   二. “援法生例,以例辅法”,“家法族规,乡规民约”--正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用第35-36页
    (一) “赦令格式”特别是“例”都是中国古代成文法的重要组成部分--中国古代的法律渊源极为繁多第35-36页
    (二) “有例则置其律,例有新者则置其故者”--多元的法律渊源被锤炼成了一元化的规则体系第36页
   三. “牧民先治吏”--行政莫不皆有法式,“朝廷不为遥制”第36-37页
   四. “诸法合体,重刑轻民”--中国古代法律调整的重要特征第37-39页
    (一) 视法为刑,视法为禁--“王者之政莫急于盗贼”第37-38页
    (二) 中国古代法其实是一种混合编纂结构形式--既无实体和程序法之分亦无各部门法之别第38-39页
 第二章 中国固有民法之探源--从民法的渊源入手第39-52页
  第一节 中国古代民法同样仅仅是以法律形式所表现了的社会经济生活条件--经济基础对上层建筑的决定作用第39-42页
   一. 有商品交换就必然会有市场活动的行为规则--民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件第39-40页
   二. 由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法--中国固有民法发展的不同阶段第40-42页
    (一) 中国奴隶制时期的民事法律体系还处于雏形阶段--“两周金文民法”是先秦民法的概称第40-41页
    (二) 由秦汉至隋唐是中国古代民法的确立阶段--土地私有的普遍承认与契约关系的明显发展第41页
    (三) 由宋至明清是中国古代民事法律的发展阶段--反映了封建商品经济繁荣土地转移加快的要求第41-42页
  第二节 中国古代民法的多种渊源--理解中国固有民法的关键第42-52页
   一. “说经解律,引礼入法”--家族本位的伦理法第42-43页
    (一) 礼是伦理道德和社会规范的总和--作为特殊形式的法调整着民事法律关系第42页
    (二) 农业社会中的家族法--稳定财产与人身关系的基本行为规范第42-43页
    (三) 礼成为了国家与宗族相互关系的调节器--“礼”是中国古代对国法的重要补充形式第43页
   二. 主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法--弥补制定法不足的固有民事法律规范第43-46页
    (一) 习惯法对于成文法的补充效力--被认可为法的不成文的社会生活惯行规范第43-45页
     1 习惯法的概念第43-44页
     2 习惯法可被简单视之为今人所谓民法的对应物第44页
     3 法源的竞合与兼容第44-45页
    (二) 地方官对习惯的认可--调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立第45页
     1 习惯在中国古代是包括在作为案情事实的“情”的范畴之中的第45页
     2 古代地方官判案时对地方习惯的兼顾和认许第45页
     3 民事习惯保护了法律秩序的连续性第45页
    (三) 国家对民间交易习惯的適度放任--中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念第45-46页
     1 习惯法的实施和发展是经由多种角色的多种活动而实现的第45-46页
     2 中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序第46页
   三. 以单行法为主干构成的成文民事法律规范体系--中国古代民法并不局限于律典这一种直接渊源第46-49页
   四. 中国古代“民有私约如律令”的法律意识--固有民法通过违法惩处而赋予了契约以法律效力第49-50页
   五. “律例并用、以例辅律”的案例法--“有法则以法行,无法则以类举,听之尽也”第50-52页
    (一) 中国古代作为法律渊源的判例法--先例在中国固有民法中的主导地位第50页
    (二) “律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用”--先是以例辅律,逐渐例律并行,最后以例破律第50-51页
    (三) “定例”是中国古代成文法的重要组成部分--中国古代存在着实质意义上的判例法第51-52页
 第三章 中国固有民法的调整模式及其成因--回应自然经济秩序要求的临时措施的定型化第52-69页
  第一节 中国固有民法形成的历史基础--自给自足的自然经济的客观要求第52-58页
   一. 长期自然经济的统治阻碍了商品交换规则的充分发展--封建宗法家长制使得人身依附关系长期存在第52-53页
   二. “重刑轻民”视私人利益为“薄物细故”--尊崇“政简刑清”使成文民法零散而不系统第53页
   三. 长期推行“重农抑商”政策的目的所决定--足食足兵只为稳定封建专制制度第53-55页
    (一) 重农与抑商是一个政策的两个方面--限制商人权利以保护封建专制统治第53页
    (二) “重农抑商”得以产生的深刻经济与社会根源--单一、封闭、保守的农业文化第53-54页
     1 “重视耕战”“富国强兵”第53-54页
     2 稳定封建专制制度第54页
    (三) “重农抑商的国策”对中国古代法律体系形成的影响--自然经济的主导地位是造成没有民法典的最重要的原因第54-55页
   四. “举宗之事,责成宗长”--“家之有规犹国之有典”第55页
   五. “礼法结合,综合为治,互为表里,相辅相成”--以礼的规范弥补成文法的不足第55-57页
    (一) 礼与刑是“经国家定社稷”的基本国策--“礼禁于将然之前”,“刑禁于已然之后”第55-56页
    (二) 礼乐行政综合为治--“导民向善”与“禁人为非”均“于礼以为出入”第56-57页
     1 礼指导着法律的制定第56页
     2 礼影响着定罪量刑第56页
     3 礼法互补共同维护维护社会稳定和国家的长治久安第56-57页
      (1) 礼侧重于预防犯罪第56页
      (2) 以礼的规范弥补法律条文的不足第56页
      (3) 礼主刑辅,综合为治第56-57页
   六. 以经验主义著称的律学缺乏抽象思辨的内涵--反映的仅是大一统专制统治的文化与政治要求第57-58页
    (一) 律学的方法论不利于概念的抽象化与体系的逻辑性--没有民法学家便没有民法典第57页
    (二) 以注释法律为主要形式的律学其作用仅在于谋求法律适用统一--完全务实的律学家缺乏进行理论概括的纯科学方式第57-58页
  第二节 中国古代诉讼制度对民事立法的影响--州县自理的诉讼模式不需要民法典第58-69页
   一. 官方直接法律渊源未作表述的实用纠纷解决机制--作为实现官方司法调整功能重要组成部分的民事诉讼第58-61页
    (一) 中国古代民事诉讼的典型“官方表达”--成文法典所给予的失真信息第58-59页
    (二) 中国古代民事诉讼的实际运行与其成文法典规定的背离--义务本位的固有民法与权利保护的实践现实第59-60页
     1 “实用道德主义”对司法实践的影响第59-60页
     2 法律的正式制度之外的司法空间第60页
    (三) 司法行政合一体制下依附于刑事诉讼的民事诉讼--皇帝通过官僚机构而实施的行政机关对司法事务的兼理第60-61页
    (四) 依刑罚轻重为界限所形成的“州县自理案件”--中国固有民法特别是固有程序法的独特风格与体系第61页
     1 民事案件管辖限定州县自理第61页
     2 法律适用的要求与刑事不同第61页
   二. 程式化的起诉要求与受理后的官方回应--官方与民间就纠纷解决的互动第61-63页
    (一) 起诉--有关告状的规则第62页
    (二) 受理--没有拒绝的理由第62页
    (三) 中间回应阶段--官方审判与民间调解的共同运作第62-63页
   三. 家族本位的诉讼外和解的广泛适用--正式司法制度与非正式司法制度的结合第63-65页
    (一) 作为事实上审理的前置程序的诉讼外调处--民间调处在纠纷解决中不可或缺的重要地位第63页
    (二) 堂审与调解的有条件的灵活转换--古代民事诉讼对调解的极大依赖第63-64页
    (三) “遵依结状”与“具甘结”结案--古代民事诉讼中知县的严格行政责任第64-65页
   四. 严格法律规制下的官吏任意处置权--公权制约下的私权保护第65-67页
    (一) “调处以情”,“听断以法”--官僚必须在既定的制度中循规蹈矩第65-66页
    (二) 拥有绝对权力的县官依然要受规章和程序的制衡--审查制度使其除了照章办事外很少能有自己的选择第66-67页
   五. “无讼是求,调处息争”--使制度上缺乏编纂法典的需求第67-69页
    (一) 非讼在中国古代的思想根源--天道、自然、和谐的信仰第67-68页
    (二) “无讼”使制度上缺少了制定《民法典》的客观要求--民事关系可以靠作为民族文化积淀的习惯来予以调整第68-69页
第二编 “清末改制”与《民法典》的起草颁行--从律例体系内的整合到民法典框架下的重构第69-159页
 第四章 中华民族在清末的“借法自强”--传统农业社会在列强入侵面前的被动选择第69-78页
  第一节 晚清法律改革是社会转型的必然结果--调解农业社会治乱所循的套路已难以为继第69-72页
   一. “师夷长技以制夷”--清末法律改革的初衷第69-70页
   二. 中国步入近代商品经济社会的客观要求--经济基础对上层建筑的影响第70-71页
   三. 西洋法律思想的传播和影响--清末的民商立法是戊戌变法的延续第71-72页
    (一) 西方的法律思想伴随着列强的入侵滚滚而来--“非取法欧美,不足以图强”第71-72页
    (二) 穷劫巨变中的中国人不能不去因应时代所提出的问题--被动地继受西方的宪政法律特别是民法典第72页
  第二节 帝国主义列强炮口下无奈的选择--“学习西法,整顿中法,变法修律”第72-75页
   一. 政治对策的需要产生了清末法律改革的现实--侈谈变法,痛訾康梁的“变法诏书”的出笼第73页
   二. “江楚会奏变法三折”与清廷的“修律诏书”--“变法修律”开始正式提上了议程第73-75页
  第三节 收回“治外法权”对晚清法律改革的影响--“务期中外通行,有裨治理”第75-78页
   一. 帝国主义列强的领事裁判权--基于不平等条约的国际政治特权第75-76页
   二. 领事裁判权的膨胀对晚清统治的影响--晚清“国权既渐侵削”的苦果第76页
   三. 收回领事裁判权的谈判对法律改革进程的左右--晚清变法修律最直接最重要的原因第76-78页
 第五章 清末改制中的删律与法案起草--旧体制内民法典编纂的奠基工作第78-87页
  第一节 修订法律馆及其十年的修律活动--对固有民法的反思第78-83页
   一. 改“律例馆”为“修订法律馆”--民法典草案的发祥地第78-80页
    (一) “中国民法典之父”的登台--清末法律改革进入了实际操作阶段第78-80页
     1 “修订法律馆”与“修律大臣”第78-79页
     2 “民法典之父”与中国民法现代化第一步第79-80页
    (二) 中国最早的官方民商法研究中心--中国民法典的发祥地第80页
   二. “参酌各国,删削旧律”,“旧不俱废,新亦当参”--晚清法律移植对后世立法的影响第80-83页
    (一) 法律翻译加深了对西方法律的理解及观念转换--作为参照系直观比较来总结历史教训思考出路第80-81页
    (二) 清末修律其实就是对外国法律的翻译移植--“参酌各国法律,首重翻译”第81-82页
    (三) 日本新创的法律名词随着东洋顾问而大量引入了中国--中国民法的近代化从一开始便陷入了大陆法系的巢臼第82-83页
    (四) 晚清法律翻译为现代中国法包括民商法的发展奠定了基础--由此才流行起来民商法的理论直接影响到了后来的民事立法第83页
  第二节 清末《大清律例》修订后的民事部分--中国固有民法在原有体系内的整合第83-87页
   一. 清末《现行刑律》的颁行--固有民法在旧体制内艰难整合的终结第84-85页
   二. “现行律民事部分”的作用与意义--固有民法在旧律框架内形成的实质意义上的民事基本法第85-87页
    (一) 现行律民事部分虽未具体系整合功能但已将公法和私法区别开来--“采择万国律例。定宪法公私之分”第85-86页
    (二) 固守身份决定财富的差等伦理秩序与民法精神相悖--不仅仅是一种立法体例上的新与旧的冲突第86-87页
 第六章 “民律一草”及其影响--中国固有民法向近代民法典的转型第87-111页
  第一节 历史上第一部民法典草案的诞生--中国民法在旧律固有体系外的重构第87-93页
   一. 民法典编纂的正式运作阶段--从改造旧法转向了为实行宪政而制定新法第87-88页
   二. 取法日本是当时起草《民律一草》的必由之路--清末改制对日本明治维新以来立法经验的借鉴第88-90页
    (一) 清末改制对日本法制的考察--是戊戌时期取法日本的滥觞第88-89页
    (二) 认为了解到日本法律也就认知了西方各国的法律--取法日本是中国学习西方法律的事半功倍的捷径第89页
    (三) 仅从译作中了解各国的法制远远不够--亲赴其处方能穷其底蕴第89-90页
     1 日本进行法律改革时即曾屡次派人考察第89页
     2 必亲赴其地细心参考方能穷其底蕴第89-90页
    (四) 与中国同州同文相距甚近的日本最易取资--历史局限、急功近利第90页
   三. “奉夷为师”取法日本--日本对中国法律登蜂造极的影响第90-91页
   四. 前清民商事习惯调查--以图民法典能符合地方习惯切合国情第91-93页
    (一) 商事习惯调查--拟定民商法典时以资考证第91-92页
    (二) 民事习惯调查--注意调查吸收流行于中国各地的习惯第92页
    (三) 晚清民商事习惯调查的意义--既引进西方民法又注重民间习惯第92-93页
  第二节 “民律一草”的起草原则与体例--起草过程中要把握的基本原则第93-101页
   一. 《民律一草》的“编辑宗旨”--民法的起草原则第93-97页
    (一) “注重世界最普通的法则”--在世界性及地域性之间保持平衡第93-94页
    (二) “原本后出最精确的法理”--法律移植原于先进而剔除落后第94-95页
    (三) “求最适于中国民情之法则”--在民情风俗方面不能强求一致第95-96页
    (四) “期于改进上最有利益的法则”--没有法律上的创新即无法规制新的社会关系第96-97页
   二. “民律一草”《总则编》的体例和内容--潘德克顿法学派的理论印记第97-101页
  第三节 “民律一草”债编与物权编的体例与内容--转帐誉录于德日民法典的概念与制度第101-104页
   一. 确立契约自由的《债权编》--商品交换的最一般的法律形式第101-103页
   二. 对固有民法适度概括的《物权编》--不遗余力地为地主阶级“定分止争”第103-104页
  第四节 《民律一草》的《亲属》与《继承》编--公开捍卫传统宗法礼治的身份立法第104-108页
   一. “家属主义”的《亲属法》--旨在维护封建家庭秩序的和谐第104-105页
   二. “民律一草”的《继承法》--西方法制与传统封建礼教间小心翼翼的均衡第105-108页
    (一) 摆脱身份继承的纯粹财产继承制度--被继承人的个人意志得到了一定的承认第106-107页
    (二) 影响身份法编纂的“礼法之争”--民法的本质内涵超出了清廷所允许的范围第107-108页
  第五节 《大清民律草案》对民国立法的影响--奠定了民国初期民法近代化的规范基础第108-111页
   一. 民法理论对国人法律观念上的启蒙--提高了中国人的民事权利的意识第108-109页
   二. 民国立法者对前清现行律民事有效部分的认可--退一部,进两步第109-111页
    (一) 法典制定之前须有不久方法以解燃眉之急--凡关民事案件应仍照前清现行律中规定各条办理第109-110页
    (二) 《现行律民事有效部分》对后来的影响--北洋政府时期的实质意义上民事基本法第110-111页
 第七章 民国民法典的起草颁行--中国民事立法的现代转型第111-127页
  第一节 《中华民国第二次民律草案》--资产阶级的权利的宣言第111-118页
   一. 民国初年多种民事法律渊源的综合运用--民法典颁行前应对民事法律规范缺乏的临时措施第111-114页
    (一) 法典之外真正的主要渊源--沿行历史惯例的实质性法律创制第111-112页
    (二) 维系司法正常运作的各种法律渊源--相互补充共同构成的全面的规范体系第112-114页
     1 民事基本法和单行法规第112页
     2 民事习惯第112页
     3 赋予司法解释例和判决例以法律效力第112-113页
     4 将条理包括在法律渊源之中第113-114页
      (1) 对于条理的概念的不同观点第113页
      (2) 条理的作用与意义第113-114页
   二. 《民国民法典草案》--竞清末改制未竞之业第114-118页
    (一) 修正“大清民律草案”的理由--固有民法与继受民法价值理念的妥协折中第114-116页
     1 个人本位向社会本位的转变第114-115页
     2 由过多继受外国法到尽可能继受本国法源的转变第115-116页
     3 旧律中亲属继承的规定与社会情形悬隔天壤第116页
    (二) 中国历史上第二个民法典草案--隐藏于体系背后所凝结的价值变革第116-117页
    (三) 身分法体例上的变动--法律近代化进程中冲突与融合的契合点第117-118页
  第二节 《中华民国民法典》的起草颁行--理念的转变与民法功能的演化第118-127页
   一. 将亲属和继承尽先撰拟--身分法在体例上的变动第118-121页
    (一) 民国《民法草案》的亲属编--民国亲属立法方面的拨乱反正第118-120页
     1 先行草拟早已落伍的亲属和继承两编第118-119页
     2 破旧布新急用先立的起草理由第119页
      (1) 颁布虽有先后之殊,系统并无紊乱之虞第119页
      (2) 切合社会上现实的要求又不为传统因袭观念所束缚第119页
     3 顺应社会进步的起草原则第119-120页
      (1) 承认男女平等第119-120页
      (2) 增进种族健康第120页
      (3) 奖励亲属互助而去其依赖性第120页
    (二) 不拘成例破除旧习的继承法草案--标榜资产阶级革命原理的继承规则第120-121页
     1 废除封建遗制的宗祧继承第120页
     2 男女在继承方面法律地位完全平等第120页
     3 保障遗嘱自由第120-121页
     4 确立了限定继承的原则第121页
     5 增加国库承受遗产的机会以促进地方公益事业发展第121页
     6 配偶继承遗产的次序不后于直系卑亲属第121页
   二. 《民国民法典》立法原则的确立--清末改制以来更大规模上的新探索第121-123页
    (一) 分编起草、分别通过的潘德克顿的五编体制--以大陆法系各国民法为主要参考第121-122页
    (二) 抽象《民法总则》的一般性立法原则--适应现代社会需要的法律原则和规则第122-123页
   三. 《民法总则》的要点与以前草案之异同及其理由--为法律的发展留下自我开拓的空间第123-127页
    (一) 民法总则的要点及与以前民法草案的不同--反映着当时对民法基础理论的深入研究水平第124-125页
     1 编首设法例一章第124页
     2 民事主体与法律行为分开规定第124-125页
     3 民法总则采男女平等主义第125页
     4 禁治产宣告的范围限制第125页
     5 法人分类的变化第125页
     6 外国法人的删除第125页
     7 不立物之界说第125页
     8 权利行使的规定第125页
    (二) 《民国民法总则》的立法理由--对全部民法规范的总括性规定第125-127页
     1 习惯适用的范围第126页
     2 社会公益的注重第126页
     3 男女平等的确定第126页
     4 最新编制的采用第126-127页
 第八章 财产权利的法律保护--财产所有权与商品交换的法律规则第127-145页
  第一节 《民国民法典债编》--契约自由的宣言第127-137页
   一. 《中华民国民法典》奠定了中国“民商合一”的立法体例--确立了商法仅是民法之外的特别法的体制第127-130页
    (一) 原审查报告书所列举的民商合一的理由--“民商分立”还是“民商合一”的抉择第127-128页
     1 因历史关系认为应订民商统一法典第127页
     2 因社会进步认为应订民商统一法典第127页
     3 因世界交通认为应订民商统一法典第127-128页
     4 因各国立法趋势认为应订民商统一法典第128页
     5 因人民平等认为应订民商统一法典第128页
     6 因编订标准认为应订民商统一法典第128页
     7 因编订体例认为应订民商统一法典第128页
     8 因商法与民法的关系认为应订民商统一法典第128页
    (二) 民商合编法典是顺应现代立法的趋势--协调市场共同规则与局部个别规则的体系第128-130页
   二. 《债权编》的立法原则--民商法定为统一法典第130-132页
    (一) 立法原则的提出及债编的起草颁行--形式的共同性的确定第130页
    (二) “民法债权编立法原则”--参以各国法例,准诸本国国情第130-131页
     1 给付第130页
     2 金钱给付第130页
     3 利息的限制第130页
     4 损害赔偿的预见说第130-131页
     5 加害人免则的条件第131页
     6 诚实信用原则第131页
     7 代位权第131页
     8 撤销权第131页
     9 留置权第131页
     10 债务分割第131页
     11 同时履行抗辩权第131页
     12 不履约时的法律保护第131页
     13 侵权行为责任第131页
     14 雇主与监护人的转承责任第131页
     15 动物致人损害的民事责任第131页
     16 债券立法原则的修正第131页
    (三) 民法债编的编别体系--商品交换规则的完善与体系化第131-132页
     1 第一章《通则》第131页
     2 第二章《各种之债》第131页
     3 《民法债编》有关编别问题的立法理由第131-132页
      (1) 民商合一原则的贯彻第132页
      (2) 代理权的授予另立一节同为债权发生的原因第132页
      (3) 分别对契约的发生和契约的效力予以规定第132页
      (4) 双方契约、利他契约及有偿契约的区别第132页
      (5) 不成熟者概括,特别法有者从简第132页
   三. 商品交换规则的完善与体系化--债是体现个人理性和力量的工具第132-137页
    (一) 《民法债编》通则部分的立法理由--人是商品交换的出发点第132-134页
     1 社会本位的贯彻第132-133页
      (1) 社会公益的注重第132页
      (2) 斟酌情形分别为保护债务人的规定第132-133页
     2 重利盘剥的禁止第133页
     3 与有过失的规定第133页
     4 诚信原则的确立第133页
     5 债的保全之规定第133页
     6 公平原则的体现第133页
     7 连带债务的限定第133页
     8 债务清偿地的确定第133页
     9 分期给付与展期清偿第133-134页
    (二) 《民法债编分则》部分的立法理由--社会本位的具体贯彻第134-136页
     1 买回权期限的限制第134页
     2 分期付款价金全部请求权的行驶条件第134页
     3 赠与合同的解除第134页
     4 买卖能否破租赁第134页
     5 租赁物之添附第134页
     6 租赁物灭失的风险承担第134页
     7 租赁关系的情势变更第134页
     8 租赁期限的限定第134-135页
     9 承租人利益的保护第135页
     10 承租人的租金减免请求权第135页
     11 永佃权的保护第135页
     12 雇佣期限的规定第135页
     13 著作权的保护第135页
     14 委任契约中受任人的注意义务第135页
     15 寄存责任限制和免除的禁止第135页
     16 仓单第135页
     17 免责记载的明示效力第135-136页
     18 合伙清偿不足时的连带责任第136页
    (三) 《民法债编》与以前草案的差别--隐寓了对债务人的保护第136-137页
     1 强调了债的法律关系当事人的平等第136页
     2 债编中民商两法的合一第136页
     3 消灭原因的增加第136页
     4 特种买卖的规定第136页
     5 租赁不设区别第136页
     6 出版合同的增设第136-137页
     7 指示证券及无记名证券的规定第137页
     8 赌博合同的取消第137页
  第二节 《民法物权编》--私有财产神圣不可侵犯的宣言第137-145页
   一. 《民法物权编》的起草颁行--防患于未然以“定分止争”第137-139页
    (一) 《民法物权编立法原则》的确立--物权法应运而生第137页
    (二) 《民法物权编》的公布施行--对物权最充分的法律保护第137-138页
    (三) 有关民法物权编制的立法理由--与特殊相互配合的一般立法第138-139页
     1 冠以通则第138页
     2 典权特设专章而不另设“不动产质”第138页
     3 《物权法》中设留置权的一般规定第138-139页
     4 关于土地所有权的特别调整第139页
   二. 《民法物权编立法原则》及其立法理由--“私权神圣”第139-145页
    (一) 《民法物权编立法原则》--起草依据第139-141页
     1 物权法定第139页
     2 不动产登记的物权变动效力第139页
     3 所有权行使的限制第139页
     4 取得时效的确立第139-140页
     5 土地所有权效力的限定第140页
     6 先占制度的设立第140页
     7 公同共有的规定第140页
     8 永佃与租赁的区别第140页
     9 佃权人不可抗力的免责第140页
     10 典卖的规定第140-141页
     11 典权存续期间的限制第141页
     12 转典的规定第141页
     13 定期典权的取得时效第141页
     14 时价找贴第141页
     15 善意取得第141页
    (二) 关于《物权编》具体内容的立法理由--“准诸本国习惯”来“移植西方法律”第141-143页
     1 物权变动的登记要件主义第141-142页
     2 动产物权变动的交付要件主义第142页
     3 土地所有权行驶的限制第142页
     4 相邻权第142页
     5 先占第142页
     6 公同共有第142页
     7 地上权的概念第142页
     8 地上权遇有不可抗力的不免责义务第142-143页
     9 地役权的时效取得第143页
     10 抵押权的时效消灭第143页
     11 质权所担保的债权范围第143页
     12 转典第143页
     13 占有事实第143页
     14 准占有人第143页
    (三) 《民法物权编》与以前草案的差异--在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融第143-145页
     1 以取得时效规定于所有权章的通则中第143页
     2 拾得遗失物规定在了动产所有权中第143页
     3 举重明轻第143-144页
     4 结合中国习惯规定担保物权第144-145页
      (1) 无不动产质权及土地债务的规定第144页
      (2) 典为我国特有的习惯第144页
      (3) 留置权有物权的效力第144-145页
 第九章 半封建半殖民者的身份法--新思想与旧传统的妥协第145-159页
  第一节 《民国民法典亲属编》--立法主义上最有争议之点第145-152页
   一. 亲属与继承两编的起草和颁行--与世界法制接轨第145-147页
    (一) 《民国民法典》身份法的起草--倘非详加审慎,诚恐多所扦格第145页
    (二) 《亲属法》与以前草案之差异--详密研讨,审慎草订第145-147页
     1 此编分亲属为配偶、血亲、姻亲三类,第146页
     2 此编依我国旧律及习惯均重视婚约,并仿德国民法,特设专节规定第146页
     3 关于亲属结婚的限制第146页
     4 关于结婚的形式要件第146页
     5 男女平等原则在亲属权上的体现第146页
     6 详定夫妻财产制的规定第146页
     7 监护未设监护人将其权赋予了亲属会议第146页
     8 扶养义务的范围的规定第146-147页
     9 此编对于家制设有专章第147页
   二. 《亲属编》制定前的先决问题--以图尽利推行纳民轨物的立法原则第147-149页
    (一) 亲属分类--合于世界法制第147页
    (二) 夫妻及子女间的姓氏--男女平等应注重实际第147页
    (三) 亲属的范围及亲等--择优选择罗马计算法第147-148页
     1 立法原则议定,亲属不规定范围,而规定亲属的定义第147-148页
     2 亲等的计算方法第148页
    (四) 成婚年龄--折衷各国婚姻制度第148页
    (五) 亲属结婚的限制--斟酌损益中外法制第148页
    (六) 夫妻财产制--顺应潮流允许约定选择第148-149页
    (七) 妾的问题--无需专门规定第149页
    (八) 家制应否规定--事实上似以保留为宜第149页
    (九) 家制本位问题--维持家制侧重于同家长义务第149页
   三. 《民国民法典亲属编》的立法理由--关系党纲、国情、民俗,至为重大第149-152页
    (一) 亲属分类的改进--保留在亲属关系中扩大区别尊卑身份范围的制度第150页
     1 泛称尊卑亲属时兼指血亲与姻亲第150页
     2 由婚姻关系而生的亲属概称姻亲第150页
    (二) 男女平等的确立--民法一贯的精神第150页
    (三) 种族健康的增进--贯穿其全部的基本原则第150-151页
    (四) 夫妻财产制的规定--以联合财产制为法定财产制第151页
    (五) 嫡子、庶子、嗣子及私生子等名义的废除--仅设有关于养子的规定第151页
    (六) 亲属互助及独立的奖励--将排难解纷之权界定给了亲属会议第151页
    (七) 家制的规定--仿瑞士民法第151-152页
  第二节 《民国民法典继承编》--对个人私有财产处分权的肯认第152-159页
   一. 《民法亲属编》和《继承编》的颁行--新旧身份法的衔接第152页
   二. 《民国民法典继承编》的立法原则--对旧的身份决定财富的制度的否定第152-155页
    (一) 宗祧继承应否规定--宗祧继承无需规定第152-153页
    (二) 遗产继承不以宗祧继承为其前提--业已尽人皆知其不可行第153页
    (三) 继承人的范围顺序及其应继分--尊重死者的意思合乎人情及潮流第153-154页
     1 继承人分法定继承人及指定继承人两种第153页
     2 法定继承人的顺序第153页
     3 非婚生子女经抚育或认领的与婚生子女同样有财产继承权第153-154页
     4 第一顺序的法定继承人不问性别以亲等近者为先第154页
     5 代位继承第154页
     6 养子女的继承顺序与亲子女相同,但应继份为亲子女的1/第154页
     7 指定继承第154页
    (四) 配偶应有相互继承遗产之权--合于现代思想潮流第154页
    (五) 配偶继承顺序及应继分--不限于一定顺序且酌定其应继份第154页
    (六) 继承开始前赠与的财产应如何计算--除有相反表示应将其受赠财产并入遗产计算第154-155页
    (七) 对于遗产有贡献的继承人无须规定报偿--凡同居共财者有共同维持家产的责任第155页
    (八) 特留财产的规定与范围--特留分是自由处分的例外第155页
   三. 《继承编》的内容与体例--详加研究,折衷至当第155-157页
    (一) 继承人的范围、顺序及其应继分--将继承人分为法定继承人和指定继承人第155-156页
    (二) 酌给财产范围的扩张--继承编从社会政策立论第156页
    (三) 限定继承的承认--“父债子还”的否定第156页
    (四) 确定了抛弃继承权时其应继分的归属--参酌法理作了不同的规定第156页
    (五) 遗嘱方式的厘订--各种方式法律效果无明显区别第156-157页
    (六) 特留财产的明定--依据继承人与被继承人的亲疏关系来确定比例第157页
   四. 《亲属编》与以前草案之差异--价值观念的进步第157-158页
    (一) 此编对于宗祧继承不加规定--遗产继承不以宗祧继承为前提第157页
    (二) 法定继承人及指定继承人两种继承人的规定--均不分性别;配偶相互继承;不限一定的顺序第157页
    (三) 遗嘱方式的规定--“意思自治”的确认第157页
    (四) 特留财产范围的规定--依情感的亲疏而定特留分的多少第157-158页
   五. 身份法背后所凝结的民法作为人法的价值第158-159页
第三编 中国固有民法的本质属性--言不由衷的中国固有民法理论第159-243页
 第十章 民法概念的内涵与外延--用现代的法学理论去整合古代的法律规范第159-183页
  第一节 从民法的基本概念看中国古代有没有民法--中国古代有无民法的理论出发点第159-173页
   一. 大陆法系的观点认为民法即所谓私法--民法是权利本位的法律第159-163页
    (一) 公法与私法的区别是民法法系理论传统的基本概念--立法和学术多从私法的角度定义民法第159-162页
     1 目的说第160页
     2 关系说第160页
     3 主体说第160-161页
     4 “组织与生活关系说”第161页
     5 作为区分标准的其他种种学说第161-162页
    (二) 民法为市民社会抵抗公权力的不当侵入提供了有力的武器--“私权神圣”的理论基石第162-163页
   二. 传统观点同时还认为民法者市民社会之法也--民法是调整市民社会一般生活关系的法律部门第163-167页
    (一) 民法是规范“日常生活的法”--民法是规定日常权利义务关系的根本法第163-164页
    (二) 市民法是学说建构的产物--蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系第164-166页
    (三) 民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格--传统民法的多重价值取向第166-167页
   三. 中国古代固有民法的应有之意--封建社会市场交换的行为规则第167-173页
    (一) 中国古代不同于西方传统之公私观--中国古代一切私人关系均被公共化第167-169页
    (二) 中国固有民法既是行为规范又是裁判规范--有市场交换就得有规制其的规则第169-171页
    (三) 从调整对象来界定中国固有民法的概念--民法的定义与其调整对象间的内在的联系第171-173页
  第二节 中国固有民法的内涵与外延--中国古代有无民法的症结所在第173-183页
   一. 中国古代肯定没有形式意义上的民法--多数学者否认中国古代有民法的理由第173-175页
    (一) 民法的涵义究竟应予如何界定才好--“有法制必有法典”的思维定势显欠妥当第173页
    (二) 民法一词的渊源--民法源于罗马市民法第173-174页
    (三) 形式意义的民法--以法典方式而命为民法的成文法第174-175页
   二. 中国古代不可能没有实质意义的民法--凡户婚钱债田土等事摭取入律第175-177页
    (一) 狭义的实质意义上的民法之概念--其仅为私法之一部第175-176页
    (二) 广义的实质意义的民法.--凡有法律实质不问形式皆可谓之第176-177页
   三. 传统民法渊源的理论与实践--中国古代有无民法争议解决的基点第177-183页
    (一) 法的渊源的概念及分类--法律规范的存在形式第177-178页
     1 法的渊源的概念第177页
     2 中国现代民法渊源的理论第177-178页
    (二) 民法的直接渊源--以成文法为表现形式第178页
    (三) 民法的间接渊源--法律之外的其他法源第178-180页
     1 间接渊源的多元性第178-179页
     2 间接渊源中争论较大的“条理”第179页
     3 法律以外的其他法源的从属地位第179-180页
     4 中国固有民法渊源采多元制第180页
    (四) 我国现行民法的渊源及体系--制定法特别是形式意义上的民法并非民法的惟一渊源第180-182页
     1 新中国从苏联移植而来的法律渊源理论第181页
     2 , 我国有关法律渊源理论的争论及其影响第181-182页
    (五) 中国固有民法是指实质意义上的民法--法律渊源的范围对有关理论争论的影响第182-183页
 第十一章 法典与法律规范系统的区分--中国古代有没有类似今天经济法的法律规范系统第183-211页
  第一节 法律体系的理论体系--不论表现形式如何都有其体系第183-185页
   一. 法的体系的概念及其理论--众说纷纭的各种学说极不统一第183-184页
    (一) 法的体系的含义--不同的国家具有各自的特点第183页
    (二) 法律体系概念之通说--部门法划分的理论基础第183-184页
   二. 从比较法的视角看法的体系--法的主要部分就是其结构本身第184-185页

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